Hacienda podría tener que devolver millones de euros a muchas empresas por dificultar la fiscalidad en el régimen especial de fusiones, adquisiciones y escisiones, más conocido como régimen FEAC. La posibilidad es muy real, porque en la actualidad tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) como el Tribunal Supremo (TS) analizan si la normativa española es acorde a la Directiva europea.
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El régimen FEAC actual
La irregularidad se encontraría específicamente en el régimen especial para escisiones, que dificultaría el diferimiento fiscal. Según la norma española, cuando una compañía se extingue y se divide en dos nuevas empresas en las que los socios no participan en la misma proporción, es obligatorio tributar en el momento de la creación de las nuevas sociedades. La Hacienda Pública no permite en estos casos diferir la tributación para más adelante, en el momento cuando se vendan las participaciones. La única excepción a esta norma se produce cuando los activos adquiridos son ramas de actividad diferenciadas.
Esta es una norma muy perjudicial para las empresas escindidas, que normalmente no planean vender. Porque muchas de estas reestructuraciones tienen como objetivo precisamente favorecer el relevo generacional.
La posición de la Comisión Europea y el Tribunal Supremo
La Comisión Europea considera que la norma española va en contra de la Directiva europea porque establece condiciones restrictivas en lugar de facilitar estas operaciones. Por este motivo, tras una carta de emplazamiento emitida en 2019 y un dictamen motivado en 2023, ha llevado a España ante el TJUE.
Por su parte, el Tribunal Supremo también ha estimado en un auto del 10 de abril un recurso para determinar si es conforme a derecho europeo que en las escisiones donde los socios no se quedan con la misma proporción de participaciones solo se les difiera el pago de impuesto si el patrimonio adquirido supone una rama de actividad diferenciada.
Nos encontramos así pues en una situación de impasse. Lo más probable es que el Tribunal Supremo no realice su resolución hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie.
Qué hacer ahora
La recomendación de Confianz para las empresas que se encuentran en esta circunstancia es pagar a Hacienda y recurrir inmediatamente la liquidación. Permaneceremos después a la espera del pronunciamiento del TJUE y el Tribunal Supremo. Si los tribunales concluyen que la norma española no es acorde a la europea, todas aquellas empresas que hayan pedido la devolución y tengan aún abierto el caso podrán recibir lo que han pagado. A esta cifra habrá que añadir los intereses de demora del 4%.
También están a tiempo de reclamar las empresas escindidas que hayan pagado hace menos de cuatro años.
Hacienda ya tiene que devolver más de 11.200 millones de euros
Las más que probables sentencias en contra del régimen FEAC se sumarían a la ristra de varapalos judiciales que acumula la Agencia Tributaria en los últimos tiempos. Según estimaciones del propio Ministerio, Hacienda ya se enfrenta a la devolución de más de 11.200 millones de euros por los últimos fallos adversos. La mayoría de ellos afectan a empresas. Los dos más importantes son:
- El Tribunal Constitucional tumbó en enero el Real Decreto-ley de 2016 que endureció el Impuesto de Sociedades
- El TJUE declaró en mayo ilegal el suplemento al Impuesto de Hidrocarburos aplicado por las comunidades autónomas entre 2013 y 2018.
Si tu compañía se encuentra en alguna de estas situaciones, en Confianz te asesoramos para que puedas recuperar lo pagado más los correspondientes intereses de demora.